O Supremo Tribunal Federal – STF – encerrou, no penúltimo dia de sessão plenária do ano de 2019, o julgamento do RHC 163.334, pelo qual discutiu e decidiu pela criminalização do não recolhimento do ICMS próprio declarado (veja aqui considerações já feitas sobre o tema).
A maioria dos ministros votou pela criminalização do procedimento, fixando como tese que “o contribuinte que de forma contumaz e com dolo de apropriação deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º inciso II da lei 8137/1990.”
O relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso, afirmou que a tese não criminaliza a mera inadimplência do ICMS, e sim a prática dos devedores contumazes, que prejudica os consumidores, o fisco e a concorrência, lembrando ainda que a pena para apropriação indébita tributária é baixa, de seis meses a dois anos de prisão e, que se o contribuinte quitar o débito, a pena é extinta.
No julgamento os ministros deixaram também claro que o contribuinte que deixar de pagar impostos pra quitar salários não comete crime.
A tese fixada pelo Tribunal, de fato, é uma pouco mais branda que aquela firmada pelo STJ, uma vez que delimita a ocorrência do crime apenas àqueles casos onde a inadimplência é contumaz e realizada com o efetivo dolo de lesar o erário.
Todavia, há de se considerar a possibilidade dos MPs Estaduais intensificarem as denúncias contra os contribuintes inadimplentes. O termo contumaz é bastante aberto/vago, comportando interpretações das mais diversas. De mais a mais, para se aferir o dolo, há efetiva necessidade de uma investigação no curso da ação penal, o que impossibilita, logo de plano, o trancamento/encerramento rápido das mesmas.
Por fim, importante se atentar para o fato de que o precedente limita-se à criminalização do não recolhimento do ICMS, não tendo impacto, ao menos formal, em relação ao demais tributos. Contudo, a decisão pode ser utilizada como precedente para a tentativa de criminalização do não recolhimento de outros tributos. Na prática, há de se esperar um aumento significativo das denúncias, com a necessidade de ampla dilação probatória, o que, mesmo que não implique em uma condenação, levará aos custos do acompanhamento de uma ação judicial.
A Equipe Tributária do GVM está à disposição para análise dos riscos efetivos, em casos concretos do não recolhimento, bem como para apresentar soluções em tentativa de minimizá-los.
