O Supremo Tribunal Federal decidiu, na última sexta-feira, por maioria, que a demanda de energia elétrica, por si só, não é passível de tributação pelo ICMS, de forma que o imposto estadual recai apenas sobre o efetivo consumo “da demanda”.
Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral, que deverá ser seguida por todo o Judiciário do país: “a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.
A matéria já havia sido tratada pelo STJ, mas pendia ainda o julgamento do RE nº 593.824/SC, com repercussão geral reconhecida, para que a questão fosse efetivamente pacificada.
A demanda contratada é a disponibilização de potência do sistema de energia, um instrumento geralmente utilizado por grandes indústrias e empresas que precisam de uma alta quantidade de energia. Assim, a empresa contrata certa quantidade de energia, mas nem sempre utiliza toda a demanda contratada.
No judiciário ficou então definido a demanda contratada como uma quantidade de energia que os grandes consumidores adquirem antecipadamente, e que pode ou não ser utilizada, a depender de suas necessidades.
Na verdade, a demanda contratada de potência não é uma reserva de quantidade de energia, mas sim a remuneração pela infraestrutura necessária à sua transmissão/distribuição, sendo que a infraestrutura custeada pela demanda reservada pertence e continuará a pertencer à concessionária, não havendo que se falar em alienação tributável pelo ICMS, de forma que a demanda, em si, e em sua totalidade, não deveria ser tributada.
De qualquer forma, a possibilidade de se obter, na justiça, o reconhecimento da não incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não consumida já é uma vitória dos contribuintes e deve ser avaliada por todas as empresas que fazem uso do sistema, especialmente neste atual momento de crise econômica.
Ao ensejo, a pandemia causada pelo Covid-19 está impactando, no geral, negativamente nossa economia, sendo muito importante que as empresas reavaliem as projeções financeiras e planejamentos tributários com o objetivo de alcançar práticas mais econômicas, que conduzam à uma preservação do fluxo de caixa e melhor eficiência financeira.
É recomendável, portanto, especialmente em se considerando as tímidas modificações fiscais introduzidas pelos nossos governantes, um novo olhar para antigas alternativas já previstas na legislação, bem como a avaliação de novas oportunidades. Como exemplo, podemos citar:
· Reavaliação do regime tributário adotado;
· Possibilidade de compensação cruzada de tributos federais inclusive com contribuições previdenciárias;
· Reavaliação dos Créditos de PIS e COFINS;
· Linha rápida de ressarcimento de créditos de PIS/COFINS e IPI;
· Ações judiciais para suspender o vencimento de tributos federais, estaduais e municipais;
· Ações judiciais para substituição de depósitos judiciais por outras garantias;
· Ações judiciais para obtenção do direito à compensação de tributos, em algumas situações específicas;
· Avaliação de teses jurídicas promissoras na jurisprudência, especialmente aquelas que possibilitem a imediata redução da carga tributária, tais como, além da já tratada “ICMS sobre a Demanda Contratada”:
ü Exclusão do ICMS e ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
ü Exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo da CPRB.
ü Não incidência de PIS e COFINS sobre JCP.
ü Não incidência do ICMS sobre a TUSD e TUST.
ü Não incidência do ICMS na transferência entre estabelecimentos da mesma empresa.
ü Não incidência de IRPJ/CSLL/PIS/COFINS sobre créditos de ICMS (benefícios fiscais).
ü Não incidência de IRPJ e CSLL sobre valores recebidos pela aplicação da Taxa Selic.
ü Não incidência das contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias.
ü Inconstitucionalidade da Majoração da alíquota RAT pelo Decreto nº 6.957/09.
ü Ilegalidade da inclusão dos acidentes de trajeto no cálculo do FAP.
ü Inconstitucionalidade das Contribuições ao SEBRAE, INCRA e Salário-Educação.
ü Não incidência de Contribuições Previdenciárias sobre salário-maternidade.
ü Limitação do valor das Contribuições devidas a Terceiros a 20 salários mínimos por mês.
ü Não incidência de IRPJ e CSLL sobre a correção monetária de aplicações financeiras.
ü Dedução “em dobro” do PAT na apuração do IRPJ.
ü Afastamento de cobrança de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre descontos obtidos em multa e juros de mora de dívida incluída em anistias.
ü Afastamento da cobrança de juros sobre multa perdoada pelo Refis.
ü Inconstitucionalidade da multa isolada por compensação não homologada.
ü Inconstitucionalidade superveniente da Contribuição Adicional de 10% ao FGTS.
A Equipe Tributária do GVM está à disposição para tratar dessas questões.
