Com a declaração pela Organização Mundial de Saúde – OMS – que conferiu o status de pandemia ao novo coronavírus (COVID-19), em face de sua disseminação internacional e alta virulência (capacidade de um vírus ou bactéria de se espalharem em organismos e/ou ambientes com enorme e acelerada probabilidade de contágio), que levaram a imposição de diversas restrições de operação em vários setores da sociedade civil e empresarial, estes sentiram os efeitos negativos destas restrições, que diminuíram ou acabaram com o faturamento, tornando quase impossível a manutenção dos postos de trabalho.
A fim de promover a manutenção dos postos de trabalho, o Governo Federal publicou a MP (Medida Provisória) nº. 936/20, posteriormente convertida na Lei 14.020/2020, que instituiu o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, dispondo sobre medidas trabalhistas complementares para enfrentamento do estado de calamidade pública, como a possibilidade de suspensão dos contratos de trabalho e a redução de jornada e salário.
Ocorre que neste momento de final de ano, com a proximidade da data de pagamento da primeira parcela do 13º salário ao final do mês de novembro, surgiu a dúvida quanto à forma de cálculo do 13º salário e das férias dos funcionários que usufruíram do benefício emergencial, com a suspensão do contrato de trabalho ou a redução de jornada e salário.
De certo que quanto aos funcionários que tiveram a sua jornada e o seu salário reduzidos, não havendo que se falar em cessação das suas atividades laborais, não há discussão quanto à forma de cálculo, o qual deverá ser feita normalmente.
Quanto aos funcionários que tiveram o seu contrato de trabalho suspenso, havendo a cessação das atividades laborais durante esse período de suspensão, é onde paira a dúvida dos trabalhadores e empregadores, bem como a divergência entre órgãos públicos quanto à forma de se calcular as parcelas em tela.
Pela literalidade do Direito Laboral, sendo o contrato suspenso, o empregador não paga o salário, o tempo de suspensão não serve para contagem de tempo de contrato e o tempo de suspensão não serve como base de contagem de doze avos para cálculo de 13º salário e férias + 1/3.
Ou seja, se o empregado teve seu contrato suspenso por dois meses em 2020, receberá de 13º salário 10/12 e não 12/12, eis que os dois meses de suspensão não são utilizados para fins de contagem de 13º salário e férias acrescidas de 1/3.
Coadunando com o descrito acima, o Ministério da Economia editou a Nota Técnica SEI nº. 51520/2020/ME – que analisa os efeitos dos acordos de suspensão do contrato de trabalho e de redução proporcional de jornada e de salário, de que trata a Lei 14.020 de 2020, sobre o cálculo do 13º salário e das férias dos trabalhadores, que não possui efeito vinculante e força de Lei, mas visa orientar acerca do tema.
A referida nota técnica dispôs, conforme já orientado anteriormente, que (i) 13° salário para contratos suspensos: os meses que que o empregado não trabalhar 15 dias ou mais, não fará jus a esse avo e, se o empregado ficou com contrato suspenso por 4 meses, terá 8/12, por exemplo; (ii) 13° salário para contratos reduzidos: não interfere em nada e independente do percentual ou de estar com contrato reduzido ainda no mês de dezembro, o 13º deverá ser pago integralmente; (iii) férias para contratos suspensos: o período de suspensão não conta para tempo de serviço e sendo assim, não é considerado para aquisição das férias, sendo que o empregado completará o período aquisitivo quando alcançar 12 meses trabalhados; (iv) férias para contratos reduzidos: não há impactos da redução sobre as férias, eis que o contrato está vigente, então períodos aquisitivo e concessivo estão contando e as férias devem ser pagas com base na remuneração no momento da concessão.
Por fim, ressalta-se que pode haver negociações coletivas com entidades representativas dos empregados, que disponham de forma diferente, visando beneficiar os empregados que tiveram seus contratos suspensos, devendo ser realizada a devida consulta aos instrumentos coletivos.
De outro lado, o Ministério Público do Trabalho emitiu Diretriz Orientativa s/n, com o objetivo de orientar, auxiliar e apoiar os Procuradores do MPT nas hipóteses de atuação e intervenção em casos concretos. Para o Parquet, independentemente da forma de alteração contratual – suspensão ou redução de jornada e salário – as parcelas da gratificação natalina e das férias, acrescidas de 1/3, devem ser pagas integralmente.
Ressalte-se que os referidos atos não possuem caráter normativo, mas apenas de recomendação, sem qualquer obrigatoriedade legal, devendo o empregador buscar orientação especializada para proceder da forma mais assertiva quantos aos pagamentos do 13º salário e das férias + 1/3, nos casos em que houve alteração contratual baseada no Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda.
